Zmiany w o ochronie konkurencji i konsumentów – opinia BCC

Należy pochylić się nad nim ponownie „przepis po przepisie”, uwzględniając perspektywę przedsiębiorców, którzy są adresatami większości projektowanych norm.

Punktem wyjścia dla tych prac powinno być rozstrzygnięcie kluczowych dylematów, wskazanych w poniższej opinii, tj.:

1. zasadności opracowania nowej ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów,
2. eliminacji kompetencji Prezesa UOKiK w przedmiocie nadzoru nad rynkiem i ograniczenia ich do ochrony konkurencji i konsumentów, co zapewniłoby temu organowi realną niezależność polityczną,
3. wymiaru gwarancyjnego postępowań wyjaśniających przed Prezesem UOKiK, które coraz bardziej ciążą w kierunku karnego „śledztwa”.

Należy również spojrzeć na projektowaną nowelę ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w perspektywie nowego modelu odpowiedzialności penalnej podmiotów zbiorowych. Ministerstwo Sprawiedliwości pracuje obecnie nad kolejnym projektem ustawy o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary, bazującym jednak na modelu odpowiedzialności, który został przyjęty w projekcie skierowanym do Sejmu w styczniu 2019 r. Dobrze byłoby już w fazie prac nad obydwoma projektami wypracować niezbędne rozwiązania „kolizyjne”, zabezpieczające przedsiębiorców przed kumulacją odpowiedzialności o charakterze penalnym. Takie prace warto byłoby także wykorzystać do dyskusji nad kształtem „polskiego prawa penalnego przedsiębiorstw”, które niewątpliwie obejmuje odpowiedzialność za praktyki monopolistyczne, związane z nakładaniem na przedsiębiorców bardzo surowych, penalnych (chociaż formalnie administracyjnych) kar pieniężnych.

Prawne tło zmian

Opiniowany przez BCC projekt ustawy o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz niektórych innych ustaw z 14 stycznia 2021 r. został opracowany w celu wykonania obowiązku implementacji do systemu polskiego prawa dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2019/1 z 11 grudnia 2018 r. mającej na celu nadanie organom ochrony konkurencji państw członkowskich uprawnień w celu skuteczniejszego egzekwowania prawa i zapewnienia należytego funkcjonowania rynku Wewnętrznego (Dz. Urz. UE z 14.1.2019, L 11/26).

Dyrektywa ma na celu zapewnienie istnienia w Unii Europejskiej wspólnego obszaru egzekwowania unijnych reguł konkurencji, do czego konieczne jest wprowadzenie minimalnych uprawnień w zakresie egzekwowania prawa i nakładania kar przez krajowe organy ochrony konkurencji podczas stosowania art. 101 i 102 TFUE i stosowania krajowego prawa równolegle z tymi artykułami. Myślą przewodnią dyrektywy jest zapewnienie skutecznego funkcjonowania rynku wewnętrznego i efektywnie działającej europejskiej sieci konkurencji, opartej na współpracy pomiędzy Komisją Europejską i organami ochrony konkurencji państw członkowskich, pomiędzy organami ochrony konkurencji państw członkowskich między sobą oraz na sprawnym działaniu wewnętrznych systemów ochrony konkurencji w każdym z państw członkowskich. To wyraźne dążenie unijnego prawodawcy do wyposażenia krajowych organów ochrony konkurencji w uprawnienia i kompetencje zasadniczo zbieżne z tymi, które przysługują Komisji Europejskiej.

Zmiany w prawie wewnętrznym państw członkowskich, dokonywane w ramach implementacji dyrektywy do krajowych porządków prawnych, mają zapewnić niezależność i pełną skuteczność działania administracyjnych organów ochrony konkurencji, w szczególności w zwalczaniu tajnych karteli, przede wszystkim za pomocą efektywnych procedur kontrolnych, obliczonych na gromadzenie materiału dowodowego oraz systemu odpowiednio dolegliwych kar pieniężnych i korzystnego programu łagodzenia tych kar (leniency policy).

– Dyrektywa pozostawia jednak państwom członkowskim istotny margines swobody w wykonaniu tego zobowiązania. Zasadniczym zadaniem prawodawcy każdego państwa członkowskiego jest zapewnienie takich rozwiązań prawnych, które umożliwią realizację celów dyrektywy i wypełnią wszystkie szczegółowe zobowiązania, zawarte w poszczególnych przepisach dyrektywy – mówi dr hab. Magdalena Błaszczyk, ekspertka BCC ds. prawa karnego gospodarczego i skarbowego oraz prawa wykroczeń. – Transpozycja dyrektywy do polskiego porządku prawnego jest koniecznością. Jednak rozwiązania dyrektywy, zwłaszcza w zakresie kompetencji krajowych organów antymonopolowych państw członkowskich w zakresie pozyskiwania i gromadzenia dowodów naruszeń ograniczających konkurencję oraz surowości kar pieniężnych, muszą budzić oczywisty niepokój, w szczególności przedsiębiorców i osób zasiadających w ich organach, ale też nawet szeregowych pracowników – wyjaśnia ekspertka BCC.

Projekt ustawy o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz niektórych innych ustaw z 14 stycznia 2021 r. składa się z 17 artykułów. Zasadnicza część opiniowanego projektu obejmuje zmiany w pięciu ustawach (art. 1-5), tj. odpowiednio: w ustawie z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (art. 1); w ustawie z 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (art. 2); w ustawie z 17 czerwca 1966 r. o postępowaniu egzekucyjnym w administracji (art. 3); w ustawie z 6 czerwca 1997 r. Kodeks karny (art. 4) oraz w ustawie z 15 grudnia 2016 r o przeciwdziałaniu nieuczciwemu wykorzystywaniu przewagi kontraktowej w obrocie produktami rolnymi i spożywczymi (art. 5). W art. 6 – 16 opiniowanego projektu ustawy znalazły się przepisy przejściowe i intertemporalne, które zasługują na aprobatę. W art. 17 opiniowanego projektu ustawy przyjęto, również niekontrowersyjne, czternastodniowe vacatio legis.

Najbardziej rozbudowany jest art. 1 opiniowanego projektu ustawy, dedykowany zmianom ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej też – uokik), która jest podstawowym aktem prawa ochrony konkurencji w polskim systemie prawa. Ta część projektu składa się z 47 punktów, o zróżnicowanej objętości i, jako taka, jest bardzo trudna do wnikliwej analizy. Summa summarum, projektowane zmiany prowadzą do istotnej modyfikacji i rozbudowania ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w szczególności – do rozbudowania kompetencji Prezesa UOKiK. Dla odpowiedniego „scalenia” noweli z ustawą konieczna będzie publikacja kolejnego tekstu jednolitego uokik. – Należy zadać sobie pytanie, czy implementacja dyrektywy nie powinna się wiązać z przyjęciem nowej ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, co pozwoliłoby uporządkować ten wielokrotnie nowelizowany akt normatywny. Byłaby to również dobra sposobność do głębszego namysłu nad kształtem polskiego prawa ochrony konkurencji, który wydaje się już konieczny – podkreśla dr hab. Magdalena Błaszczyk.

Uwagi szczegółowe do proponowanych zmian w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów:

Definicje

Na mocy art. 1 pkt 1) opiniowanego projektu ustawy w art. 4 uokik pojawi się definicja kartelu, w świetle której przez kartel należy rozumieć „porozumienie lub praktyki uzgodnione przez co najmniej dwóch przedsiębiorców, którzy są wobec siebie konkurentami, zmierzające do koordynowania działań konkurencyjnych na rynku lub wpływania na istotne czynniki konkurencji (…)”.Ta definicja rodzi – wobec użycia ogólnego sformułowania „wpływanie na istotne czynniki konkurencji” – istotne ryzyko uznawania za porozumienia kartelowe legalnych działań związków przedsiębiorców. To definicja „narzucona” przez dyrektywę, jednak należy ją doprecyzować wskazując, że poprzez „wpływanie na istotne czynniki konkurencji” należy rozumieć jedynie takie „wpływanie na istotne czynniki konkurencji, które tę konkurencję ogranicza”.

Projektodawca zrezygnował z uzupełnienia uokik o definicję „tajnego kartelu”, podczas gdy w definicji „programu łagodzenia kar” używa tego określenia. Wobec tego w uokik powinna się znaleźć także definicja tajnego kartelu.

Rozszerzenie podmiotowego zakresu odpowiedzialności za praktyki ograniczające konkurencję

Wnikliwego namysłu wymagają jeszcze projektowane przepisy art. 6aa i 9aa, które miałyby zostać dodane do uokik. Rozszerzają odpowiedzialność za praktyki ograniczające konkurencję, zdefiniowane odpowiednio a art. 6 i art. 9 uokik, także na przedsiębiorcę lub przedsiębiorców wywierających decydujący wpływ na przedsiębiorcę-naruszyciela. Biorąc pod uwagę konsekwencje tego rozszerzenia, za zbyt inwazyjne należy uznać nieprecyzyjne, operujące sformułowaniem „prawie cały kapitał”, domniemania statusu przedsiębiorcy wywierającego dominujący wpływ (art. 6aa ust. 3 i art. 9aa ust. 3). Zwraca przy tym uwagę językowa niedoskonałość tych przepisów.

To rozszerzenie podstaw odpowiedzialności ma przy tym dotyczyć również osób zarządzających przedsiębiorcy wywierającego decydujący wpływ (na wzór art. 6a uokik).

Niezależność i bezstronność Prezesa UOKiK

Krytycznie należy ocenić dalsze rozbudowanie kompetencji Prezesa UOKiK do używania środków kontrolnych i środków przymusu, nakładania bardzo surowych kar pieniężnych i wykorzystywania instrumentów łagodzenia tych kar w postępowaniach antymonopolowych, w których dysponuje w dużej mierze dyskrecjonalnymi uprawnieniami, zwłaszcza w zakresie doboru stron postępowania. Są to oczywiście rozwiązania wzorowane na rozwiązaniach w prawie unijnym, ale państwa członkowskie nie muszą przejmować w prawie wewnętrznym wszystkich rozwiązań przyjętych w prawie unijnym. W szczególności postępowania antymonopolowe w sprawach praktyk ograniczających konkurencję nie muszą być postępowaniami administracyjnymi, a kar za praktyki monopolistyczne nie musi nakładać organ administracyjny. W tych postępowaniach istotna jest przecież nie tylko sprawność aparatu państwowego, ale również odpowiednie gwarancje dla podmiotu, którego dotyczy takie postępowanie, zarówno materialnoprawne, jak i procesowe, w szczególności – prawidłowo zabezpieczone prawo do obrony podmiotu, który dopuścił się praktyki ograniczającej konkurencję, na każdym etapie postępowania.

Natomiast jeśli nawet kary za praktyki monopolistyczne miałby nakładać organ administracyjny to, w obecnym stanie prawnym, należy zmierzyć się z pytaniem, czy postępowania powinny prowadzone, a kary nakładane przez Prezesa UOKiK, któremu przysługuje szereg różnych kompetencji nadzorczych i który nie jest, i nie będzie na skutek projektowanych zmian, organem antymonopolowym w pełni niezależnym. Jako podmiot wykonujący swoje kompetencje nadzorcze nad rynkiem, wynikające przecież nie tylko z uokik, Prezes UOKiK jest organem, który musi realizować politykę rządu, co przesądza o jego politycznej zależności.

Nie da się więc zabezpieczyć niezależności Prezesa UOKiK, jako organu antymonopolowego, jedynie wprowadzając kadencyjność urzędu, zakazując obejmowania funkcji Prezesa UOKiK osobom związanym w przeszłości z organami bezpieczeństwa państwa czy zakazując łączenia tej funkcji z zajmowaniem innych stanowisk.

Tego problemu nie rozwiąże też, w szczególności, wprowadzenie deklaratywnych reguł sprawowania funkcji Prezesa UOKiK, dla których naruszenia nie przewidziano żadnych konsekwencji (projektowany art. 34a), a powinny one zostać wprowadzone, na wzór tych przyjętych w rozdz. 5 k.p.a.

Dla rzeczywistego zabezpieczenia niezależności Prezesa UOKiK konieczne jest ograniczenie kompetencji tego organu, a w ostatnich latach są one systematycznie rozbudowywane. Reasumując, w tym obszarze opiniowany projekt ustawy nie spowoduje, że polskie prawo będzie należycie realizowało wymogi art. 4 dyrektywy. Należy więc rekomendować projektodawcy głęboki namysł nad sposobem implementacji dyrektywy w zakresie, w jakim wymaga ona gwarancji niezależności krajowego organu antymonopolowego.

Środki „zaradcze” stosowane przez Prezesa UOKiK

Za nieakceptowalną należy uznać zmianę brzmienia art. 10 ust. 5 uokik zaproponowaną w opiniowanym projekcie ustawy. Dawałby on Prezesowi UOKiK kompetencje do nałożenia „środka ingerującego w strukturę przedsiębiorcy lub przedsiębiorców”. Przy tym nie zdefiniowano tego pojęcia, ani nie wskazano takich środków. Z perspektywy organu to rozwiązanie atrakcyjne, natomiast nie wypełnia ono niezbędnych standardów gwarancyjnych, jakie powinna wypełniać tego typu norma, tj. nie daje adresatowi nawet rozeznania, nie mówiąc o pewności, co do tego, jaki środek może zostać wobec niego zastosowany.

Postępowanie przed Prezesem UOKiK

Wnikliwego namysłu wymagają przepisy, które dotyczą – szeroko rozumianego – gromadzenia i zabezpieczania dowodów naruszeń art. 101 i 102 TFUE. Projektując rozwiązania, które mają być narzędziami efektywnego gromadzenia materiału dowodowego nie można tracić z pola widzenia podmiotów, których będą one dotyczyły i niezbędnych gwarancji poszanowania ich praw. Przyjmując tę perspektywę, perspektywę przedsiębiorców, ich organów czy pracowników, należy krytycznie spojrzeć m.in. na projektowaną modyfikację art. 50 uokik, która rozszerza obowiązek przekazania wszelkich informacji czy dokumentów żądanych przez Prezesa UOKiK z przedsiębiorców na wszystkich, tj. na nieoznaczony krąg podmiotów. Doceniając gwarancyjne zabezpieczenia przed koniecznością „samooskarżania”, przewidziane w projektowanych przepisach ust. 3 i 4 art. 50, należy uwzględnić konieczność rozszerzenia prawa odmowy przekazania informacji i dokumentów na profesjonalnych pełnomocników prawnych przedsiębiorcy. Takie zabezpieczenia są tym bardziej konieczne, że to Prezes UOKiK decyduje, jakie informacje uznaje za „konieczne”. Nie wydaje się przy tym wystarczające gwarancyjnie zabezpieczenie ochrony pisemnej komunikacji pomiędzy przeszukiwanym przedsiębiorcą, a niezależnym od niego profesjonalnym prawnikiem, wprowadzone w projektowanym, nowym art. 105nc uokik – chociaż należy je ocenić pozytywnie – ponieważ jest ono ograniczone do materiałów znalezionych w toku przeszukań.

Postępowania przed Prezesem UOKiK, zwłaszcza wobec projektowanych rozszerzeń, jeśli chodzi o przeszukania czy kontrole, wyraźnie już zbliżają się do postępowań karnych, jednak przy dużo mniejszym standardzie gwarancyjnym.

W tym aspekcie zwraca uwagę rezygnacja z odesłań w art. 91 ust. 5 uzoik do k.p.k., w odniesieniu do przeszukań, w zakresie nieuregulowanym w uokik. Zdecydowano poprzestać na odesłaniu do odpowiedniego stosowania przepisów rozdz. 5 uokik, który dotyczy przeszukań u przedsiębiorcy, zamiast doprecyzować, które przepisy k.p.k. należałoby odpowiednio stosować do przeszukań, których dotyczy art. 91 uokik.

Bardzo daleko, wydaje się, że zbyt daleko idące uprawnienie przewiduje projektowany art. 105b ust. 1 pkt 7 uokik, który pozwala kontrolującemu, w celu uzyskania informacji mogących stanowić dowód w sprawie, na opieczętowanie wszelkich lokali, pomieszczeń lub przedmiotów w zakresie koniecznym do przeprowadzenia kontroli, przy wyłączeniu gwarancyjnego art. 105g uokik.

Warto doprecyzować brzmienie proponowanego art. 105n ust. 7 uokik, wskazując wyraźnie, że „ (…)Prezes Urzędu może przedstawić sądowi nowy wniosek (…)”, ponieważ obecne brzmienie nie jest jasne.

Kary pieniężne

Poważne obawy związków przedsiębiorców musi budzić proponowana regulacja zasad nakładania na nie kar pieniężnych, za określone naruszenie, którego się dopuściły, w przypadku, gdy naruszenie jest związane z działalnością członków związku (projektowany art. 106 ust. 1a-1c). Za nieakceptowalną należy uznać zasadę nakładania na związek przedsiębiorców kary wyliczanej od obrotów wszystkich członków, w wymiarze do 10 % sumy całkowitej tych obrotów za rok obrotowy poprzedzający rok nałożenia kary. Taka kara będzie trudna do wyliczenia w przypadku bardzo licznych związków, a przede wszystkim jej maksimum może się okazać zdecydowanie nadmiernie wysokie. Drakońskie są jednak nie tylko same kary, ale też wprowadzenie reguły obciążenia za ich zapłatę, w sytuacji niewypłacalności związku, czyli praktycznie zawsze, członków związku, a jeśli ich wkłady nie pokryją w całości kary – solidarnie, przedsiębiorców, których przedstawiciele zasiadali we władzach. Konieczna jest pogłębiona refleksja nad tymi przepisami, ponieważ samo ryzyko tak surowej odpowiedzialności może skutkować efektem mrożącym dla działalności związków przedsiębiorców. Wyłączenia od takiej odpowiedzialności, przewidziane w projektowanym art. 106 ust. 1d uokik, zasługują na aprobatę.

W projektowanym art. 107 ust. 1 pkt 3), który dotyczy okresowych kar pieniężnych „przymuszających” do terminowego stawiennictwa na rozprawie i przesłuchaniu, konieczne jest zastąpienie określenia „nieusprawiedliwionej” pojęciem „usprawiedliwionej” ew. użycie sformułowania „w przypadku nieusprawiedliwionego niestawiennictwa na rozprawie (…), ponieważ w obecnym brzmieniu przepis nie ma sensu.

Leniency policy

Zmiany przepisów rozdz. 2 działu VII uokik prowadzą do pełnej implementacji reguł łagodzenia kar, stosowanych wobec przedsiębiorców zgłaszających udział w niedozwolonym porozumieniu ograniczającym konkurencję i w pełni współpracujących z organem. Sama leniency policy jest nieunikniona w krajowym porządku prawnym, celowe jest też zsynchronizowanie rozwiązań krajowych we wszystkich państwach członkowskich UE. Należy jednak zwrócić uwagę na istotne niebezpieczeństwa dla praktyki związane z polityką łagodzenia kar. Należałoby rozważyć wprowadzenie rozwiązań, które przeciwdziałałyby instrumentalnemu wykorzystywaniu zwolnień z odpowiedzialności dla pierwszego sygnalisty przez dużych przedsiębiorców, którzy mogą korzystać z tego dobrodziejstwa wielokrotnie, nawet będąc inicjatorami kartelu. Sam projektodawca przyrównał podmiot składający wniosek o odstąpienie od wymierzenia kary pieniężnej lub jej obniżenie, związane z ujawnieniem praktyki ograniczającej konkurencję, do prawnokarnej instytucji świadka koronnego. To instytucja rzeczywiście znana prawu karnemu, jednak niekoniecznie prawidłowo funkcjonująca w praktyce, co powinno skłonić projektodawcę do głębokiego namysłu nad przepisami leniency policy.

Problematyczne jest też stosowanie do postępowań w przedmiocie nakładania kar pieniężnych nowego Działu IVA k.p.a. o karach pieniężnych, w zakresie, w jakim jego przepisy dotyczą łagodzenia odpowiedzialności. Na mocy art. 189a k.p.a. przepisy tego działu znajdują zastosowanie jedynie wówczas, gdy ustawa wprowadzająca podstawy do wymierzenia kar nie zawiera własnych regulacji. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów ma własne, już bardzo rozbudowane, regulacje co do odstąpienia od wymierzenia kary właśnie w postaci leniency policy. Wobec tego wątpliwa jest możliwość odstąpienia od nałożenia kary przez Prezesa UOKiK, na podstawie 189f k.p.a., gdy wymierzono karę za przestępstwo. Należałoby uzupełnić opiniowany projekt ustawy o stosowaną regułę, która będzie zabezpieczała przed taką podwójną odpowiedzialnością.

Uwagi szczegółowe do proponowanych zmian związanych z art. 305 Kodeksu karnego

Jak wskazano w uzasadnieniu do opiniowanego projektu ustawy, w praktyce organu antymonopolowego największym problemem jest wykrywanie zmów przetargowych. To zresztą taka praktyka ograniczająca konkurencję, z którą może się wiązać odpowiedzialność karna, na podstawie art. 305 k.k. Ryzyko odpowiedzialności karnej skutecznie zniechęca kadrę zarządzającą do składania wniosków o złagodzenie kary. Dla zwiększenia skuteczności zwalczania zmów przetargowych, wykonując zobowiązanie wprowadzone przez art. 23 ust. 2 dyrektywy, w opiniowanym projekcie przewidziano więc rozszerzenie wyłączenia odpowiedzialności osób fizycznych – zarządzających przedsiębiorcy także na odpowiedzialność karną, co jest też związane z odpowiednim uzupełnieniem przepisów art. 305 k.k. i dodaniem art. 113l do uokik, który reguluje współpracę Prezesa UOKiK z prokuratorem oraz sądem karnym, w zakresie weryfikacji przesłanek umorzenia postępowania w sprawie z art. 305 k.k. lub rezygnacji z jego wszczynania (art. 305a § 1 czy art. 305a § 2 k.k.) albo nadzwyczajnego złagodzenia kary lub odstąpienia od jej wymierzenia (art. 305b k.k.).

Te rozwiązania zasadniczo zasługują na aprobatę z perspektywy przedsiębiorców, jednak nie wydaje się, aby były konieczne, ponieważ w kodeksie karnym nie przewidziano podstawy odpowiedzialności zarządzających za przestępstwo z art. 305 k.k. Klauzula odpowiedzialności zastępczej z art. 308 k.k. odnosi się jedynie do przestępstw dłużników i wierzycieli, a utrudnianie przetargu publicznego nie należy do żadnej z tych kategorii.

Ponadto, literalna interpretacja proponowanych w opiniowanym projekcie ustawy nowych przepisów art.305a i 305b k.k., wskazuje na to, że wyłączenie zostało ograniczone jedynie do sprawcy działającego na rzecz przedsiębiorcy, wobec czego nie może z niego skorzystać przedsiębiorca będący osobą fizyczną, a on niewątpliwie może odpowiadać karnie na podstawie art. 305 k.k. To wyklucza przedsiębiorców – osoby fizyczne z grona beneficjentów tych nowych rozwiązań, a także z grona podmiotów zainteresowanych współpracą z organem antymonopolowym na polu ujawniania zmów przetargowych.

Wątpliwość rodzi również sytuacja, kiedy to sam zarządzający, a nie przedsiębiorca, złoży wniosek o złagodzenie odpowiedzialności, na co pozwala mu art. 113i uokik. Taki wnioskodawca skorzysta z dobrodziejstwa leniency policy, jednak nie przewidziano dla niego podstaw wyłączenia karalności w nowoprojektowanych przepisach, które mają uzupełnić kodeks karny.

Projektowane przepisy art. 305 a i 305 b k.k. wymagają więc jeszcze namysłu i ewentualnych stosownych modyfikacji. Warto byłoby również wykorzystać planowaną nowelizację kodeksu karnego na konieczne zmiany w samym art. 305 k.k., zwłaszcza w obrębie nieczytelnego znamienia „wejścia w porozumienie z inną osobą działając na szkodę właściciela mienia”.

dr hab. Magdalena Błaszczyk
ekspertka BCC ds. prawa karnego gospodarczego i skarbowego oraz prawa wykroczeń
adwokat w Grabowski i Wspólnicy Kancelaria Radców Prawnych sp.k.